ÉconomieOpinions

[Tribune] – La transparence sacrifiée sous prétexte de performance dans le secteur de l’énergie au Sénégal (Par Ayib Daffé)

 « Il est parfois nécessaire de changer certaines lois mais le cas est rare, et lorsqu’il arrive, il ne faut y toucher que d’une main tremblante ». Montesquieu

La Constitution révisée du 22 janvier 2001 affirme dans le Préambule l’attachement à la transparence dans la conduite et la gestion des affaires publiques ainsi qu’au principe de bonne gouvernance. Le dispositif de la loi fondamentale en son article 25-1 précise que « les ressources naturelles appartiennent au peuple. Elles sont utilisées pour l’amélioration de ses conditions de vie. L’exploitation et la gestion des ressources naturelles doivent se faire dans la transparence et de façon à générer une croissance économique, à promouvoir le bien-être de la population en général et à être écologiquement durables ».
Par ailleurs, l’article 21 de la Charte Africaine des droits de l’homme et des peuples de 1981, instrument conventionnel cité dans le préambule de la Constitution et ratifié par le Sénégal, réaffirme le principe de souveraineté permanente sur les ressources naturelles en stipulant que « les peuples ont la libre disposition de leurs richesses et de leurs ressources naturelles. Ce droit s’exerce dans l’intérêt exclusif des populations. En aucun cas, un peuple ne peut en être privé ». Dans la mesure où le pétrole et le gaz sont des ressources naturelles et que l’électricité est une richesse nationale, toute disposition législative ou réglementaire qui concerne leur gestion doit prendre en compte les principes constitutionnels et internationaux qui doivent guider leur exploitation.

Des persistantes accusations de mal gouvernance du régime de Macky Sall dans la gestion du secteur de l’énergie ont été relayées par un reportage de la BBC (Sénégal : Un scandale à 10 milliards de dollars – BBC Africa Eye, juin 2019) et les investigations menées par les acteurs de la société civile et de l’opposition (Ousmane Sonko, Pétrole et gaz au Sénégal, chronique d’une spoliation,2017 ;
Thierno Alassane Sall, Le Protocole de l’Elysée, Confidences d’un ancien ministre sénégalais du pétrole. 2020 ;
Birahim Seck, Senelec : une société électrocutée, 2020). Ces alertes doivent inciter à la mesure, à la prudence et à la vigilance, notamment lorsqu’il s’agit de l’attribution des contrats et marchés publics, et ce malgré l’adhésion du Sénégal aux normes volontaires de l’Initiative pour la transparence des industries extractives (ITIE).
Toutefois, le Président de la République en signant le décret n° 2022-1538 du 12 août 2022 modifiant et complétant le décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014 portant Code des marchés publics (CMP) se met à nouveau en porte-à-faux par rapport à tous ces principes supra-décrétaux.

L’évasion juridique du Décret n° 2022-1538 du 12 août 2022

Le Décret n° 2022-1538 du 12 août 2022 démantèle un échafaudage patiemment construit par les acteurs de la commande publique. Ce décret modifie et complète l’article 3, point 4, c) du CMP. Il soustrait du champ d’application du CMP l’essentiel des activités des sociétés publiques et organismes publics du secteur de l’énergie tels que Petrosen, la Société Africaine du Raffinage (SAR), Réseau gazier du Sénégal (RGS), Senelec et l’Institut National du Pétrole et du Gaz (INPG). En vertu des dispositions du décret précité, les autorités contractantes, sociétés publiques et organismes publics en charge de l’application de la politique pétrolière, de l’exploration, de l’exploitation des ressources pétrolières et gazières (Petrosen), du raffinage et de la commercialisation des produits pétroliers et gaziers (SAR et Petrosen), de la construction, de l’exploitation et de l’entretien d’infrastructures de transport et de distribution du gaz naturel (Petrosen et RGS), de la production, du transport et de la distribution d’énergie électrique (Senelec), selon leurs activités, peuvent sans appliquer les procédures prévues par le CMP : acquérir du pétrole brut, des produits pétroliers et gaziers et produits chimiques pour les besoins d’approvisionnement du pays et/ou de commercialisation ;
acquérir des services pointus, des consommables pour le fonctionnement et l’exploitation de leurs activités ;
acquérir des équipements pour les travaux de construction d’infrastructures de transport et de distribution de gaz naturel à travers le pays ;
acquérir des équipements pour les travaux de production, de transport et de distribution d’énergie électrique ; acquérir les équipements et les consommables pour le fonctionnement et l’exploitation de leurs installations ;
acquérir les équipements relatifs à la formation dans le secteur pétrolier et gazier ; acquérir les équipements de laboratoire dans le secteur pétrolier et gazier ;
acquérir les certifications recommandées et/ou exigées dans l’industrie pétrolière et gazière.

En un mot, toutes les activités de la chaine de valeur de l’industrie du pétrole et du gaz de l’amont à l’aval en passant par l’intermédiaire, y compris le service public de l’électricité et la formation, assurées par des entités publiques avec des ressources publiques, sont « exfiltrées » du régime de droit commun de la commande publique fixé par le CMP.

Un texte en manque de contexte et plein de prétextes

Ce qui est inhabituel c’est moins la dérogation, qui est une technique juridique commune, que son périmètre très étendu au plan matériel, organique, spatial et temporel. A défaut d’annexe, d’une liste ou d’une nomenclature, les termes utilisés sont indéfinis, imprécis et vagues : « équipements », « consommables »’, « services pointus » ; ils ne cadrent pas avec les définitions des activités entrant dans le champ d’application des régimes sectoriels (Code pétrolier, Code gazier, Code de l’électricité etc.). On peut s’interroger légitimement, au vu de l’ampleur et de la générosité de la dérogation, sur les motifs d’intérêt général et les nécessités du service public qui justifient la déréglementation et la dérégulation des marchés publics dans le secteur de l’énergie. On peut aussi questionner le recours intempestif aux dérogations, alors qu’elles doivent faire l’objet d’un encadrement strict. On se rappelle, durant la pandémie du Covid 19, comment les dérogations au CMP ont été utilisées par les différentes autorités contractantes comme de véritables « passoires » pour attribuer complaisamment des marchés publics.

Le rapport de présentation du décret n° 2022-1538 du 12 août 2022 avance de manière sibylline des arguments spécieux. Le Ministre des Finances et du Budget qui en est l’auteur justifie les « immunités et privilèges » de cette nouvelle noblesse du secteur parapublic (sociétés publiques et organismes publics du pétrole, du gaz et de l’électricité) par leur « évolution dans un environnement fortement concurrentiel » et « leurs besoins constants en équipements et services pointus et spécialisés à brefs délais ».
Par conséquent, le Ministre insiste sur le fait que la « nécessité de leur assurer l’efficacité, la réactivité et la célérité exigent l’aménagement de règles de passation des marchés publics souples pour leur permettre de faire face à la concurrence, atteindre les objectifs fixés par l’Etat au secteur de l’énergie et de ne pas les exposer à des goulots d’étranglement(sic) aux conséquences difficilement calculables pour l’économie du pays ». Pourquoi le secteur de l’énergie et pas celui de l’eau, de l’assainissement, des routes où les besoins sont également urgents, prioritaires et vitaux sur le plan économique et social ? Pourquoi le secteur parapublic des énergies renouvelables, de l’efficacité énergétique et de l’électrification rurale (ANER, AEME, ASER) est laissé en rade de même que celui extractif des mines (SOMISEN et MIFERSO par exemple) ?

Le rapport de présentation qui fait le procès à sens unique du système de passation des marchés publics, ne nous dit pas en quoi les rigueurs et les rigidités supposées du CMP ne permettaient pas aux sociétés publiques et organismes publics du secteur de l’énergie concernés de faire face à la concurrence et d’assurer efficacement leurs missions et objectifs de service public pour un « accès large et fiable à une énergie de qualité à bon marché » tel que visé par le Plan Sénégal Emergent (PSE).  On ne sait pas si les motifs de la révision sont liés à des causes structurelles (le démarrage de la production du gaz et du pétrole offshore en 2023 ou first oïl) ou conjoncturelles (par exemple les conséquences de la guerre en Ukraine, la dépréciation de l’euro par rapport au dollar etc.). Face à la normativité contraignante du CMP, on veut substituer la normativité subjective et relative d’un régime juridique des marchés publics laxiste (soft law en droit international). Par manque d’un contexte clairement défini, on fait valoir des prétextes : « qui veut noyer son chien, l’accuse de rage ».
Le rapport de présentation du Ministre des Finances et du Budget n’est corroboré par aucun avis ou recommandation des documents de politique ou des structures de la gouvernance sectorielle ou parapublique : lettre de politique de développement du secteur de l’énergie (LPDSE 2019-2023), Comité d’orientation stratégique du pétrole et du gaz (COS PETROGAZ), Comité de régulation du secteur de l’énergie (CRSE), Comité de suivi du secteur parapublic etc.

Pourtant, on se rappelle que dès 2012, l’Etat avait utilisé comme prétexte les mêmes arguments que ceux avancés dans le rapport de présentation, pour engager un processus de révision du CMP de 2011« dans le souci de concilier l’exigence de transparence et la célérité, pour une plus grande efficacité de la dépense publique » (PSE, 2014). L’adoption du CMP de 2014 comportait déjà comme innovations la réduction des délais réglementaires, le relèvement des seuils de passation et de revue a priori, la prise en compte des offres spontanées et des accords-cadres ainsi que le renforcement de l’accès des entreprises nationales à la commande publique. Depuis, l’Etat a réformé la gouvernance du secteur de l’énergie (Code pétrolier, Code gazier, code de l’électricité, loi relative au contenu local dans le secteur des hydrocarbures etc.). Le cadre de gouvernance du secteur public et parapublic a également été renforcé par loi n° 2021-23 du 02 mars 2021 relative aux contrats de partenariat public-privé et la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille de l’Etat et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique. Cette dernière loi en son article 42 réaffirme que « les entités du secteur parapublic sont, sauf dérogation expresse, soumises au Code des Marchés publics. Elles sont également, dans les mêmes conditions, soumises à la règlementation sur les contrats de partenariat public privé ».

Un texte à la logistique perfectible et de légalité douteuse

Au-delà de l’appréciation de la justesse et de l’opportunité des fins poursuivies, il convient aussi de s’interroger sur la légalité du décret et sur la pertinence des moyens juridiques retenus pour atteindre les objectifs en tenant compte des contraintes de l’action administrative. C’est la mission assignée officiellement à l’Assemblée générale consultative de la Cour Suprême qui donne au Gouvernement un avis motivé sur les projets de loi et projets de décret soumis à son examen (article 18 de la loi organique sur la Cour Suprême). On doute que l’auguste assemblée ait été consultée puisqu’elle aurait sûrement relevé les insuffisances flagrantes du texte. D’ailleurs, quand le décret modificatif a été transmis aux différents ministères, c’était avec la mention « confidentiel ». La gouvernance normative du régime de Macky Sall nous a habitué à la signature en catimini de textes réglementaires contrairement aux dispositions de la loi n° 2021-21 du 02 mars 2021 fixant les règles d’applicabilité des lois, actes administratifs à caractère réglementaire et des actes administratifs à caractère individuel.

En ce qui concerne le décret modifiant et complétant le Code des marchés publics (CMP), tout d’abord concernant les visas, le texte omet de manière étonnante de viser des lois récentes intervenues dans la gouvernance du secteur comme le Code de l’électricité (loi n° 2021-31 du 09 juillet 2021) alors qu’il s’applique à Senelec dont de nombreuses activités sont soustraites du champ d’application du Code des marches publics. A fortiori, lorsque l’article 20 du même Code de l’électricité dispose déjà que le processus d’acquisition de l’énergie primaire destinée à être transformée en énergie électrique aux fins d’alimenter le service public de l’énergie électrique n’est pas soumis au Code des marchés publics. Cet oubli du Code de l’électricité conduit à ce que des activités entrant dans son champ d’application comme le stockage, l’importation, l’exportation et la vente d’énergie électrique pourraient ne pas être prises en compte par le décret n° 2022-1538.

L’autorité réglementaire fait encore preuve d’amnésie lorsqu’elle ne vise pas la loi ln° 2021-32 du 09 juillet 2021 portant création, attributions et organisation de la Commission de régulation du secteur de l’énergie (CRSE). Surtout quand on sait que la nouvelle CRSE est chargée de la régulation des secteurs de l’électricité, de l’aval des hydrocarbures et de l’aval et l’intermédiaire gazier. En outre elle a la responsabilité de superviser les appels d’offre du secteur de l’énergie.

D’autres textes sont visés sans pour autant que toutes leurs implications soient prises en compte. C’est le cas du Code gazier. Le décret n° 2022-1538 soustrait les activités de transport et de distribution du gaz naturel, mais omet de mentionner les activités de stockage et de transformation (liquéfaction, regazéification) de gaz naturel.

Une confusion est faite entre société publique et organisme public dans le rapport de présentation. Ainsi un établissement public comme l’INPG est confondu dans les sociétés publiques, alors qu’aux termes de la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 relative au secteur parapublic, il constitue un organisme public.

Si ces omissions et confusions sont regrettables, la principale critique à adresser au décret et qu’il soustrait des activités du secteur énergétique au régime de droit commun du CMP, sans préciser les modalités du nouveau régime dérogatoire applicable. Il laisse un goût d’inachevé et suscite plusieurs interrogations qui restent sans réponse. Il entretient le flou et l’opacité sur la nature des types de marchés soustraits du CMP (fourniture, travaux ou services).  L’avantage du CMP est qu’il sert de référentiel réglementaire unique et harmonisé pour les autorités contractantes et les soumissionnaires de la commande publique du Sénégal et dans l’espace UEMOA. Il faut relever que chaque société est régie par des statuts propres avec ses organes et procédures internes, chaque activité est aussi régie par un cadre législatif et réglementaire spécifique (Code pétrolier, code gazier, Code de l’électricité, loi n° 98-31 la loi n° 98-31 du 14 avril 1998 relative aux activités d’importation, de raffinage, de stockage, de transport et de distribution des hydrocarbures etc.). Les sociétés publiques et organismes publics concernés par le décret n° 2022-1538 ne sont pas confrontés aux mêmes contraintes et défis sur le marché : quel est le rapport entre l’INPG, Senelec, SAR, Petrosen et RGS en termes de marchés de fourniture, de travaux ou de services ?

Le CMP est la transposition des directives communautaires sur l’harmonisation des procédures des marchés publics et des délégations de service public au sein de l’UEMOA et du Code des obligations de l’Administration. Le décret n° 2022-1538 ne participe donc pas à la simplification des procédures et renforce la complexité et l’insécurité juridiques en créant des sous régimes à la carte et au rabais pour chaque entité concernée sans que les principes de transparence et de bonne gouvernance soient garantis.

Comment seront assurés pour les activités soustraites, les principes de la commande publique fixés par la Directive N° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’UEMOA : l’économie et l’efficacité du processus d’acquisition ; le libre accès à la commande publique ; l’égalité de traitement des candidats, la reconnaissance mutuelle ; la transparence des procédures, et ce à travers la rationalité, la modernité et la traçabilité des procédures ?

Quels seront les entités ou/ et mécanismes de contrôle et de régulation pour les activités soustraites au CMP, et comment garantir l’indépendance des fonctions de contrôle et de régulation des marchés publics, tel qu’exigé par la Directive n°05/2005/CM/UEMOA du 9 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public ? Autrement dit, sur quelle base et référentiel réglementaire pourraient intervenir des organes de contrôle et de régulation comme l’Autorité de régulation de la commande publique (ARCOP), la Direction centrale des marchés publics (DCMP), la Commission de régulation du secteur de l’énergie (CRSE) dont la compétence ne couvre pas les activités de l’amont pétrolier et gazier ? Va-t-on ressusciter la défunte Commission nationale des contrats de l’administration (CNCA) ou créer un avatar pour gérer les marchés publics dans le secteur de l’énergie ?

Comment sera garanti le respect de certaines obligations éthiques et déontologiques par les agents publics et privés, intervenant dans le cadre des procédures de passation, d’exécution, de contrôle, de règlement et de régulation des marchés publics du secteur de l’énergie, notamment les conflits d’intérêt, tel qu’exigé par la Directive n° 04/2012/CM/UEMOA du 28 septembre 2012, relative à l’éthique et à la déontologie dans les marchés publics et les délégations de service public au sein de l’UEMOA ?

Cette large dérogation pour le secteur de l’énergie ne met-elle pas en péril les acquis et avancées de l’harmonisation des procédures de passation des marchés publics, de délégation des services publics et de maîtrise d’ouvrage public délégué au sein de l’UEMOA ?

Quelles sont les voies de recours non juridictionnels et juridictionnels et les sanctions encourues en cas de contentieux dans le cadre d’un marché public portant sur les activités soustraites au CMP ?

Sur quelle base réglementaire substantielle, le Comité national de suivi du contenu local (CNSCL) va évaluer la prise en compte des principes de non-discrimination, de transparence et de réalisme dans la mise en œuvre des obligations liées au contenu local pour les contractants publics (Petrosen, RGS) tel qu’exigé par la loi relative au contenu local ?

En outre, on se demande que vaut aujourd’hui, la loi no 65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration (COA), dont la dernière modification résulte de la Loi n° 2022-07 du 19 avril 2022. Ce Code prévoit la création de l’Autorité de Régulation de la Commande Publique (ARCOP) qui doit se prononcer en tant qu’autorité administrative indépendante sur les recours relatifs aux marchés publics et aux contrats de Partenariat-Public-Privé (PPP) et instaure une procédure spéciale de recours non juridictionnel pour toute personne ayant participé à une procédure de passation des marchés publics (art. 31). Par quelle alchimie, on veut faire échapper le secteur du pétrole et du gaz à une telle procédure qui assure la transparence du processus ?

En conclusion, cette dérogation au CMP traduit, à notre avis, un net recul de l’exigence de transparence et de bonne gouvernance dans la gestion de la commande publique du secteur de l’énergie et ne garantit aucunement la performance, l’efficacité et la célérité des opérations (fast track dans le jargon angliciste de rigueur de nos jours). La promesse d’une gestion sobre et vertueuse ne doit pas sombrer dans l’euphorie de l’excès de vitesse amplifiée par l’exploitation prochaine du pétrole et du gaz. L’or noir est une bénédiction pour le développement d’un pays s’il est géré durablement et de manière transparente pour le bien être de la population. Les pays scandinaves en ont donné l’exemple. Cependant, il peut devenir une malédiction en favorisant la corruption, la paresse, l’inconséquence, l’empressement à acheter, à consommer et à gaspiller. Si certains considèrent le pétrole comme un don de Dieu, d’autres l’ont surnommé « l’excrément du diable » pour ses effets débilitants sur la paix, la démocratie, l’environnement et l’économie. Les contre modèles victimes de la « malédiction des ressources naturelles » sont légion en Afrique, au Moyen Orient et en Amérique latine. Nous espérons que le Sénégal sera préservé de ces turpitudes et vicissitudes. La balle est encore dans note camp.

Mohamed Ayib Daffé, 01er septembre 2022

Juriste environnementaliste, Député à l’Assemblée nationale 

Articles similaires

Bouton retour en haut de la page